Для значительного количества бухгалтеров представляется истиной то, что обыски могут проводить и полиция, и налоговая инспекция, причем как вместе, так и по отдельности. На практике это во многом справедливо, ведь для сбора доказательств налоговые и правоохранительные органы могут проводить различные мероприятия, в том числе осматривать (досматривать) территории, помещения, транспортные средства и оборудование, места хранения ТМЦ, изымать предметы и документы, снимать с них копии, проводить экспертизы. А юридически есть существенная разница между несколькими различными мероприятиями, в ходе которых по-разному решается вопрос о правомерности изъятия имущества и документации.
Обыск в компании – активный поиск доказательств
Самая строгая процедура, в ходе которой правоохранительным органам предоставлены наиболее широкие, но не безграничные права. Могут вскрываться сейфы, шкафы, помещения и др., где могут находиться объекты, имеющие значение для уголовного дела. Обыск производится исключительно на основании постановления следователя (ст. 182 УПК РФ), который его и проводит. В редких случаях проведение обыска поручается органам дознания, к которым относятся только оперативные сотрудники правоохранительных органов – полиция, подразделение УЭБ и ПК, ФСБ. Но постановление при этом все равно должно быть, причем полномочия дознавателя должны быть подкреплены санкцией прокурора, иначе изъятие будет незаконным.
Точного перечня изымаемого при обыске имущества заранее никто не знает, так как изъято может быть все, что следователь обнаружит и признает доказательством. Это могут быть и бумажные документы (в том числе черновики, записки, блокноты и проч.), и электронные. А поскольку электронная информация хранится на каком-либо материальном носителе, то как правило изымают сам такой носитель (флеш-карта, жесткий диск и т.п.) либо снимают их полную копию (с удаленных серверов, например). При этом крайне важно идентифицировать и защитить от любых воздействий как сам носитель, так и содержащуюся на нем информацию – подробно описать, сфотографировать диск, составить перечень файлов с указанием их размера и датой последнего редактирования каждого, опечатать носитель. Для создания копии информационных баз и их последующего анализа всегда привлекается специалист.
Всё, что следователь признает доказательствами, будет приобщено к делу и останется у следователя, а затем будет представлено суду. Остальные предметы и документы должны вернуть, но такое решение по возвращению «излишне» изъятого только на законных основаниях может приниматься до 50 суток (ст. 81.1 УПК РФ), а в случае приостановления уголовного дела – и еще дольше.
При обыске должно быть не менее двух понятых (незаинтересованных лиц), которые должны постоянно следить за каждым действием сотрудников, производящих обыск. Все, что не видел или мог не разглядеть понятой – может быть оспорено и исключено из доказательств. Итоговым документом по результатам обыска становится протокол, который составляется на месте его проведения, зачитывается вслух и подписывается всеми участниками. Следователь обязан внести все замечания в него, но и помимо этого у каждого участника есть право приобщить свои сведения к протоколу (пояснения, описания нарушений при проведении, несоответствия описания с действительностью).
Такая фиксация необходима для обжалования действий правоохранителей, без чего невозможно добиться исключения доказательств, полученных с нарушением закона, не только из уголовного дела, но и из материалов оспаривания налоговых доначислений (Решение Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-45459/2015 от 07.04.2017). Когда же все замечания сразу внесены в протокол, то некомпетентность сотрудника полиции, копировавшего данные с ноутбука компании и отсутствие фото- или видеосъемки процесса извлечения жесткого диска из ноутбука могут помочь добиться отмены решения ИФНС по доначислению налогов (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа № Ф08-387/2018 от 22.02.2018).
Практически все то же самое происходит при производстве выемки – несколько другого мероприятия по изъятию предметов и документов для приобщения к уголовному делу. Единственное отличие от обыска лишь в том, что в постановлении на выемку всегда точно указывается, какие предметы, ценности или документы подлежат изъятию и у кого они находятся. При отказе выдать добровольно подлежащее изъятию имущество, выемка, как и обыск, производится принудительно (ч. 5 ст. 183 УПК РФ).
Обследование силами полиции
В некоторых ситуациях сотрудники правоохранительных органов проводят обследование – это всего лишь визуальный осмотр помещений, территорий, каких-либо открытых поверхностей. Чтобы осмотреть какую-нибудь закрытую комнату или содержимое шкафа при производстве обследования, сотруднику полиции придется просить кого-либо из собственников или арендаторов помещения их открыть, однако те совсем не обязаны это делать. Если бы при обследовании у полиции были полномочия проникать в любые помещения, то и просить никого бы не пришлось.
Это в некоторой степени касается распечатки и передачи документов – в ходе обследования сами сотрудники полиции это никогда не делают, но убеждают работников обследуемой организации выполнять соответствующие действия. А работников вообще можно отпустить по домам, так как в отличие от обыска при обследовании запретить покидать помещение правоохранители не могут. Однако в ходе обследования полиция вправе изымать поддельные документы, а также изъятые из оборота или ограниченно оборотоспособные вещи (наркотические вещества, оружие и проч.), если на них не имеется соответствующих разрешений (п. 12 Инструкции МВД, утв. Приказом от 01.04.2014 №199). Очевидно, что для выявления подделки необходимо провести экспертизу, поэтому изъять могут практически любые документы, которые сочтут подозрительными.
Порядок изъятия практически не отличается от описанного выше – обязательно не менее двух понятых, составление протокола, подписание его всеми участниками и обязательно выдача копии (либо экземпляра) на руки лицу, в отношении которого проводилось обследование.
Осмотр налоговый
Проведение осмотра налоговыми инспекторами допускается как в ходе проведения налоговых проверок, так и вне их рамок – но в последнем случае необходимо согласие самого налогоплательщика. Если для осмотра в ходе проверки налоговикам обязательно требуется решение на проведение выездной проверки либо мотивированное постановление на осмотр в рамках камеральной, то для иных поводов требуется только уведомить налогоплательщика о предстоящем визите. Сделать это могут в любой форме и практически в любое время, так как минимальный срок для уведомления налоговым законодательством не предусмотрен (пп. 6 п. 1 ст. 31, ст. 92 НК РФ).
Также нет ограничений в части продолжительности осмотра по времени, согласованности с рабочим графиком проверяемых. Однако ст. 103 НК РФ запрещает налоговым инспекторам причинять неправомерный вред при проведении контрольных мероприятий как самим проверяемым лицам, так и их имуществу. В этой связи недопустимо начинать осмотр тогда, когда рабочее время всех сотрудников уже закончилось, но если осмотр начинался утром и завершился поздней ночью – это необязательно будет расценено как нарушение прав налогоплательщика. А вот если понятому в 18.00 надо идти в детский сад за ребенком – тут осмотр скорее всего будет перенесен, ведь в отсутствие понятых его проводить незаконно.
Налоговики могут осмотреть не только территории, здания и помещения налогоплательщика, но и его компьютер, любые документы. При выездной проверке допускается изъятие оригиналов документов, компьютеров, серверов и иных материальных носителей информации. Хотя в наименовании контрольного мероприятия речь идет вроде бы только о визуальном осмотре, но для осмотра технических устройств требуется изучение содержащейся в них информации, поэтому даже судьи считают подобное изъятие в рамках проведения осмотра допустимым и законным (Постановление АС ВСО № Ф02-94/2017 от 14.03.2017). По этой же логике допускается и распечатка документов из компьютерных баз.
Выемка – эпизод выездной налоговой проверки
Для производства выемки налоговикам необходимо начать выездную проверку и иметь соответствующую мотивировку (п. 1 ст. 94 НК РФ). Поводом для этого могут стать отказ в предоставлении документов по требованию ФНС либо «достаточные основания полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены» (пп. 3 п. 1 ст. 31, п. 14 ст. 89 НК РФ). Очевидная смысловая зыбкость последнего критерия позволяет налоговикам просто ссылаться на то, что подобные основания у них есть, ничего не доказывая и не обосновывая.
Однако судебная практика не поддерживает столь расширительно толкование закона, признавая выемку исключительной мерой, которая производится лишь тогда, когда обычный порядок проведения выездной налоговой проверки, предполагающий свободное ознакомление налоговиков с документами проверяемого налогоплательщика, не может быть реализован вследствие действий или бездействия последнего (Постановление Арбитражного суда Московского округа № А40-191145/2017 от 04.10.2018). Недобросовестное поведение налогоплательщика, препятствующего проведению налоговой проверки и получению налоговым органом документов по хозяйственной деятельности, неизбежно влечет решение инспекции о выемке документов (Постановления АС Западно-Сибирского округа № Ф04-1827/2018 от 05.06.2018 по делу № А75-7569/2017, Московского округа № Ф05-9244/18 от 13.07.2018 по делу № А40-156878/2017, № Ф05-18085/2018 от 06.11.2018 по делу № А40-13608/2018).
Изъятие должно производиться под протокол, в присутствии понятых, каждый изъятый документ и предмет должен быть идентифицирован и опечатан, по возможности – оценен для внесения данных о его стоимости в протокол. Не допускается изъятие не имеющих отношения к проверке предметов и документов (п. 5 ст. 94 НК РФ). Так, в частности, личные вещи (смартфоны, записные книжки, флешки и др.) работников налоговики не могут изъять. Однако личный досмотр вправе производить сотрудники полиции, которые все чаще сопровождают ФНС на выемках, поэтому чем меньше личного в рабочем кабинете – тем лучше.
В отличие от уголовного законодательства налоговое не рассматривает вопрос о том, как можно вернуть изъятое при выемке, даже подлинники документов. Судебная практика считает законным удержание документов и материальных носителей лишь до того момента, когда прекращаются обстоятельства, в связи с которыми произошло изъятие. Так, например, по окончании экспертизы все изъятое должно быть возвращено (Постановление Арбитражного суда Московского округа № А40-191145/2017 от 04.10.2018).
Межведомственный обмен информацией
Как видите, и налоговые инспекторы, и полиция вправе изъять у компании электронные носители или данные с жестких дисков в ходе выездной проверки либо при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Полученную полицией информацию, недостаточную для возбуждения уголовного дела, но содержащую признаки налогового правонарушения, полицейские отсылают в ИФНС в порядке межведомственного обмена (п. 3 ст. 82 НК РФ). Инспекция же вполне может принять эту информацию и на ее основе провести свои контрольные мероприятия – например, направить материалы на экспертизу или инициировать выездную проверку. Тогда, при отсутствии нарушений в ходе изъятия и дальнейших мероприятий, доказательства станут основой для привлечения налогоплательщика к ответственности.
Помимо самостоятельных мероприятий все эти органы могут проводить и совместные проверки – например, при проведении обследования полицией приглашены налоговые инспекторы, однако постановление есть только у полиции. В этом случае инспекторы выступают лишь специалистами, владеющими знаниями о том, какие бухгалтерские документы могут свидетельствовать о тех или иных фактах. Любые требования налогового инспектора в такой ситуации ограничиваются общими нормами НК РФ о полномочиях налоговиков вне рамок проведения налоговых проверок.
Подготовиться к проверке, а также узнать как защитить себя и компанию Вы можете на семинаре Эльвиры Митюковой "Налоговое планирование – полный курс изменений и схем 2022-2023 гг. Защита бизнеса до, во время и после налоговой проверки"
